Понятието „пол“ според Конституцията следва да се разбира само в неговия биологичен смисъл. Това постанови днес Конституционният съд (КС), като решението е взето с 11 гласа „за“, а против е бил само Георги Ангелов. Филип Димитров пък има становище по част от мотивите.

В решението си (пълния му текст виж тук) КС тълкува основния закон, за да отговори на въпроса в какъв смисъл Конституцията използва понятието „пол“. Докладчик по делото е Красимир Влахов.

Проблемът беше поставен пред КС от Гражданската колегия на Върховния касационен съд (ВКС), която от своя страна трябва да излезе със задължително тълкуване за това дали в България е допустима юридическа промяна на пола при транссексуалност.

Т.е. от КС, а и в последствие от ВКС, не се очаква да признаят или да отрекат правото на всеки да се самоопределя полово и да живее според собственото си усещане, а единствено да кажат дали държавата е обвързана да зачете самоопределянето към пол, различен от биологичния.

Както е известно, думата „пол“ е употребена в Конституцията само веднъж – в чл. 6, който забранява дискриминацията по различни признаци, включително и по пол. Освен това тя обявява брака за доброволен съюз между мъж и жена и въвежда особена закрила на жената майка.

Стъпвайки именно на тези разпоредби през 2018 г. КС заяви, че Истанбулската конвенция противоречи на Конституцията (повече виж тук). Още в това си решение (пълния му текст виж тук) КС заяви, че „биологичният пол е детерминиран по рождение и е в основата на гражданския пол“, „значението на гражданския пол при правното регулиране на социалните отношения (съпружество, родителство) изисква осигуряване на яснота, безспорност, стабилност и сигурност“, „разбирането за брака като връзка между мъж и жена е вкоренено дълбоко в българското правосъзнание“, а налагането (от Истанбулската конвенция) на „процедури, осигуряващи правно признаване на пол, различен от биологичния, е в разрез с Конституцията“.

В този смисъл с днешното му решение на пръв поглед се продължава тази линия на тълкуване.

В новото си решение КС обаче анализира въпроса за пола в цялостния конституционен контекст и стъпва на духа и принципите на основния закон, а не само на отделните разпоредби, споменати в решението за Истанбулската конвенция.

КС подчерта – не може да дописва закона и Конституцията

Преди да пристъпи към отговора на въпроса за смисъла на понятието „пол“ по Конституция, КС изрично заявява, че дава задължително тълкуване на основния закон, но „не отправя обвързващи предписания до отделните власти относно уреждането на правното положение на транссексуалните лица и конкретно – на законодателната власт относно създаване на определена законова уредба, признаваща правото им на полово самоопределяне, и на съдебната – относно дължимия начин на произнасяне по молби на посочените лица за зачитане на определени правни последици, произтичащи от това самоопределяне“.

Т.е. само законодателят може да реши как да постъпи и дали да уреди изрична процедура, по която държавата ще признава смяната на пола на транссексуалните. Като КС изрично подчертава, че няма да коментира и съществуващата по този въпрос празнота в закона.

Освен това в решението специално се посочва, че той не се произнася по това дали действащата правна уредба позволява юридическа промяна на пола, т.е. категорично топката по въпроса остава в Гражданската колегия на ВКС.

„Поставеният на разглеждане конституционен проблем по делото не е свързан с необходимостта да се гарантира правото на равно третиране на транссексуалните лица и защитата им от дискриминация по този признак, а с изясняване на съдържанието на понятието „пол“ в контекста на релевантната конституционна уредба, т.е. свързаната с брака и семейството и тълкувана съобразно духа и принципите на Основния закон и конкретно тези, които отразяват утвърдените ценностни разбирания в българското общество. Без да изземва нормативно предоставената компетентност на другите държавни органи, това тълкуване очертава задължителната конституционна рамка, в която те осъществяват дейността си, относима към предмета на тълкуването“, заявява КС.

И специално обръща внимание, че когато тълкува Конституцията, той установява точния смисъл и съдържание на нормите в основания закон, но не може да ги допълва или дописва.

Практиката на съдилищата в Страсбург и Люксембург на вниманието на законодателя

Решението съдържа анализ на практиката на Европейския съд по правата на човека и на Съда на Европейския съюз, който би трябвало да бъде взет предвид от законодателя.

„Обобщеният анализ на практиката на ЕСПЧ показва, че основанието за осъждане на държавите-членки на Съвета на Европа за нарушаване на чл. 8 КЗПЧОС конкретно във връзка с правата на транссексуалните лица e липсата на национално законодателство, предвиждащо възможност за промяна на статуса им и правно признание на промяна на пола въз основа на законодателно предвидени условия и процедури, независимо от развитието на науката и нарастващото според ЕСПЧ обществено приемане на явлението „транссексуалност“, пише КС.

И цитира и решението по българското дело „Y.T. c. Bulgarie“, в което ЕСПЧ макар да отчита, че разпоредбите на чл. 73 и чл. 76 от Закона за гражданската регистрация биха могли да обуславят възможността националният съд да разреши промяна на съществени лични данни за самоличност в актовете за гражданско състояние, подчертава, че в България са възможни само съдебни, а не административни средства за правна защита, за да се признае промяната на пола. Като съдът в Страсбург констатира, че „българското законодателство не предвижда никаква процедура, посветена единствено на преназначаването на пола“.

„Преодоляването на такава законодателна празнота, която според ЕСПЧ поставя транссексуалните лица „в състояние на тревожна несигурност“ поради липсата на регулаторна рамка, гарантираща зачитането на правото им на личен живот, защитено от чл. 8 от КЗПЧОС, ангажира изключително законодателя в лицето на Народното събрание“, заявяват конституционните съдии. И цитират и други решения на ЕСПЧ, в които се подчертава, че зачитането на човешкото достойнство и човешката свобода създава за държавите позитивни задължения, при чието изпълнение те имат определена свобода на преценка, но само относно подходящите средства за постигане на признаване на защитеното право, чрез производства, които са „ефективни и достъпни“. Но и че на държавата трябва да се предостави свобода на преценка дори дали „да приеме или не законодателство относно правното признаване на новия пол на транссексуалните лица след операция“.

Отправните точки на КС – бракът, закрилата на майката и православието

Конституционните съдии подчертават, че в българското законодателство няма легална дефиниция за „пол“. И анализирайки различни определения, стигат до извода, че „утвърденото възприемане на съдържанието на понятието „пол“ в българския език категорично го свързва с биологичното му съдържание“.

Те установяват и че при приемането на Конституцията този въпрос въобще не е обсъждан и заявяват, че се налага изводът, че „с оглед конкретните социални условия и нагласи в обществото, конституционният законодател не е вложил в термина „пол“ друго съдържание, освен традиционното и общоупотребимо, при което полът се разбира единствено в неговия биологичен смисъл.

КС очертава три отправни точки за анализа си на понятието „пол“. Първата е уредбата на брака като съюз между мъж и жена и напомня, че изискването за встъпващите в брак да са от различен пол е уредено не само в Конституцията на България, но и на Словакия, Хърватия, Унгария, Латвия, Полша и Литва.

„Без изключение народите на посочените държави са били изправени пред необходимостта през различни периоди от съществуването си да отстояват своята политическа и национална идентичност, което в известна степен обяснява привързаността им към традиционните семейни ценности, тъй като именно домът и семейството винаги са били естествената опора и убежище при всевъзможните предизвикателства, поставящи на изпитание оцеляването на общностите“, пише КС.

Втората отправна точка за съжденията на КС е конституционната закрила на майчинството.

А третата е свързана с българските традиционни ценности и по-конкретно с основната религия, изповядвана от преобладаващата част от българските граждани – Източноправославното вероизповедание.

В решението се изтъква, че в Конституцията тази религия е определена като традиционна и се припомня обсъждането по този въпрос във Великото Народно събрание.

КС подчертава, че държавата и църквата са отделени, а у нас се изповядват и други вероизповедания, но „въпреки това прогласяването в Основния закон, който е фундамент на правната система на държавата, на определено вероизповедание като традиционно, със сигурност не е лишено от значение и то се проявява най-вече при тълкуването и изясняването на тези конституционни понятия, които в не чак толкова далечното минало са били обект на правно регулиране (признато от държавата) именно от нормите на това вероизповедание“.

И след исторически анализ на взаимоотношенията между българската държава и православната църква, КС посочва, че тълкувателния му подход в случая трябва да „ценностно-нормативен“, т.е. трябва да се отчетат „утвърдените в обществото и относими към предмета на тълкуване ценности, произтичащи от останалите нормативни системи, каквито са религията, моралът и обичаите“.

Така конституционните съдии стигат до извода, че в разбирането за понятието „пол“ конституционният законодател през 1991 г. не е вложил друго съдържание, освен традиционното, т.е. биологичното, основаващо се на половата бинарност, като върху тази полова бинарност правото надгражда допълнителни социални и граждански проекции, свързани с личния и семеен статус на лицата.

Рано е за еволюция

В решението на няколко пъти се цитират постановките в посоченото по-горе произнасяне на съда за Истанбулската конвенция, както и едно решение на КС от 1992 г., в което е прието, че полът е признак, който не се изменя във времето (пълния му текст виж тук).

Като КС посочва, че през годините е еволюирал във вижданията си и при обществена потребност и социална оправданост може да формира нови разбирания, но в случая не вижда фундаментална промяна в обществените отношения, която да налага това. Ето как е заявено това в решението: „Дори и да се приеме, че решаването на проблема за правния статус на транссексуалните лица може да се постигне само чрез тълкуване на Конституцията (по отношение на което Съдът изразява несъгласие, мотивирано по-долу), по въпроса за значението на конституционното понятие „пол“ и възприемането му единствено в неговото биологично съдържание не е налице такава фундаментална промяна в обществените отношения, която да е основание Съдът да отстъпи от разбирането си, обективирано в Решение № 14 от 1992 г. по к.д. № 14/1992 г. и потвърдено впоследствие в Решение № 13 от 2018 г. по к.д. № 3/2018 г., според което Конституцията и цялото българско законодателство е изградено върху разбирането за бинарното съществуване на човешкия вид“.

В тази връзка в решението се подчертава, че според Международната класификация на болестите половата дисфория е включена в секцията на психичните заболявания и ще отпадне от нея на 1 януари 2022 г. „Посоченото дава основание да се отбележи, че е необходим значителен период от време, за да се обоснове такава трайна и устойчива промяна в масовото съзнание (а и в науката), която да е достатъчно оправдание за преодоляване на дадено задължително тълкуване на Основния закон, предназначено да осигури стабилност и предвидимост при прилагането му като фундамент на правовия ред в държавата“, заявява КС. И посочва, че много от становищата по делото показват, че за науката продължават да са дискусионни редица въпроси, свързани с полово несъответстващата идентичност.

„Съдът съобразява, че ценностните разбирания на обществото, формирани от религията и морала, се характеризират със стабилност и устойчивост като регулатор на поведението, при което налагането от страна на държавата на правни разрешения, намиращи се в колизия с установени морални и/или религиозни норми и принципи, би се характеризирало със спорна легитимност и би компрометирало регулативния им потенциал“, заявяват конституционните съдии.

Конституционна идентичност и оцеляването на нацията

В решението се анализира обстойно практиката на СЕС и КС стига до извода, че влагането в понятието за пол само смисъл на биологичен се вписва в Съюзния правов ред и представлява проявление на българската национална конституционна идентичност.

Като аргумент се сочи и демографската криза. „Именно традиционното бинарно разделяне на половете стои в основата на биологичната репродукция и възпроизводството на човешкия вид, и в контекста на необходимостта при тълкуването на Основния закон да се отчита националната идентичност в различните ѝ измерения, Съдът намира за наложително да отбележи, че демографската обстановка в България не просто е кризисна, но в перспектива поставя под въпрос самото оцеляване на нацията (според докладите на ООН, на Европейската комисия и на Световната банка, както и според данните на Националния статистически институт страната е изгубила повече от два милиона или над ¼ от населението си след 1989 г.)“, пише в решението.

И това е още един аргумент, че липсва обществена потребност и социална оправданост той да преосмисли установеното в практиката му възприемане на конституционното понятие „пол“ с неговото биологично съдържание.

КС специално подчертава, че отчита вътрешната потребност на транссексуалните да получат юридическо признание на половата си самоопределеност, за да преодолеят изпитваните от тях затруднения и неудобства от правно и житейско естество. Освен това, пише той, „правото на тези лица да се самоопределят към един или друг пол и съобразно това да се изявяват и общуват в социалния си живот, не може да се поставя под съмнение и е защитено както от чл. 8 КЗПЧОС, така и от чл. 4, ал. 2 от Конституцията, гарантиращи достойнството и свободата на личността като ценности от най-висш ранг“.

Но „обществената значимост, чувствителността и многото измерения (социални, психологически, медицински, културни, юридически) на въпроса за юридическия статус на транссексуалните лица не са основание решението му да се търси единствено и на всяка цена по пътя на тълкуването на Основния закон, чиято рамка е ограничена от разбирането на конституционния законодател и не допуска приспособяването ѝ към всевъзможни житейски явления и проблеми, които биха възникнали в бъдеще“.

Самоопределяне само за интерсексуалните

В решението си КС прави специален коментар за интерсексуалните:

„Съдът намира, че половото самоопределяне може да е основание за промяна на вписания в актовете за гражданско състояние пол единствено в граничната хипотеза, при която поради отклонения от типичните комбинации на половите хромозоми (ХХ при жените и ХY при мъжете) лицето притежава отличителни полови белези и на двата пола и следователно половата принадлежност не е биологично детерминирана (състояние, което се определя като „интерсексуално“), поради което такава промяна не би била в противоречие с вложеното в Основния закон разбиране за пола, основаващо се на половата бинарност“. Но пак напомня, че дали действащото законодателство допуска те сами да определят пола си, се преценява от съдилищата, а не от него. А само Народното събрание може да реши дали трябва специална уредба за интерсексуалните.

Какво следва за транссексуалните?

На пръв поглед даденото днес тълкуване, че Конституцията разбира под пол само биологичния, предпоставя отрицателния отговор на въпроса пред върховните съдии – за това дали в България е допустимо транссексуален да промени юридически пола си. Предстои да видим как ще подходи Гражданската колегия на ВКС, която сега трябва да възобнови тълкувателното си дело.

Следва да се припомни, че до 2019 г. нямаше спор дали юридическата промяна на пола е допустима, а по това какви са изискванията, за да бъде осъществена. Отначало колебанието беше дали трябва да се изисква транссексуалните да са претърпели операция, или е достатъчно да са провели хормонална терапия. После излезе решение, че те не могат да бъдат заставяни да претърпят хирургическа операция за модификация на тялото против тяхната воля, като предпоставка за промяна на вписания в акта за раждане пол, и преобладаващото изискване стана да са започнали хормонална терапия. Впоследствие върховни съдии приеха, че и агресивната хормонална терапия води до детеродна неспособност, т.е. осъществява състава на чл. 128 НК и също не може да бъде поставяна като изискване за юридическа промяна на пола.

Така до 2019 г., когато бяха постановени най-либералното и най-консервативното решение на ВКС по отношение на смяната на пола. На единия полюс застанаха съдиите Стоил Сотиров, Василка Илиева и Зоя Атанасова и директно от Европейската конвенция за правата на човека изведоха два критерия за промяна на пола: 1. медицински – наличие на състояние на транссексуалност и 2. сериозно и непоколебимо решение за биологично потвърждение на изпълняваната от лицето психична и социална полова роля. Същата година обаче Светла Димитрова, Геника Михайлова и Даниела Стоянова (на особено мнение) отрекоха въобще възможността да бъде променен нечий пол в актовете за гражданско състояние (те приеха, че е допустимо вписване на друг пол, само ако е допусната грешка) (повече за развитието на практиката на ВКС виж тук).

Какво ще реши ВКС предстои да разберем, но в решението си КС специално подчертава, че всички държавни органи са длъжни да зачетат задължителното му тълкуване, че понятието „пол“, като обуславящо личния и семейния статус на гражданите, има само биологично съдържание. А всяко незачитане на решенията му е нарушение на самата Конституция.